Het voor één of enkele procenten arbeidsongeschikt laten van de werknemer schijnt een truc van de werkgever te zijn om van zijn financiële plichten en zijn werknemer af te komen. Is dit inderdaad een kunstgreep of valt de werkgever bij de rechter door de mand?

Onlangs kwam Daisy van der Tuin in het nieuws. Zij stelde slachtoffer te zijn geworden van de ‘één-procent-truc’. Daisy is werkzaam bij een taxibedrijf en rijdt op een rolstoelbus. Ze krijgt een schouderblessure en ondergaat een operatie waardoor zij enige tijd uit de running is. Nadat ze is hersteld, gaat ze op een gewone taxi rijden, zodat zij haar schouder niet onnodig hoeft te belasten met gesjouw van rolstoelen en rollators. Het wisselen van type taxi heeft geen invloed op haar uren of salaris, dat blijft hetzelfde als voorheen. In beginsel lijkt er niets aan de hand, totdat ze betrokken raakt bij een verkeersongeval. Ze krijgt tijdens haar herstelperiode te horen dat haar loon niet wordt uitbetaald, omdat de werkgever geen loonbetalingsplicht meer heeft.

Wat is hier gebeurd? De werkgever van Daisy heeft haar na de schouderoperatie niet helemaal beter gemeld. Op papier bleef zij tien procent arbeidsongeschikt. De werkgever heeft een wettelijke loondoorbetalingplicht van 104 weken en vanaf haar schouderoperatie is die teller blijven doortikken. Bij de ziekmelding na het verkeersongeluk komt zij erachter dat de wachttijd van 104 werken volledig is doorlopen. Hierdoor heeft de werkgever de plicht niet meer om het loon door te betalen en moet Daisy gekeurd worden voor de WIA.

CNV vakmensen stelt dat het voor één of enkele procenten arbeidsongeschikt laten van de werknemer een truc is van de werkgever om van zijn financiële plichten en de werknemer af te komen. Door het niet volledig beter melden van de werknemer voorkomt de werkgever dat hij opnieuw het loon voor twee jaar moet doorbetalen. Daarbij geldt na deze periode het ontslagverbod niet meer. Het verhaal van Daisy lijkt te onderschrijven dat het op papier ziek laten van de werknemer een truc van de werkgever  is die ten nadele uitpakt voor de werknemer. Maar houdt deze truc juridisch stand?

Het is natuurlijk niet eerlijk als een werknemer zijn bedongen arbeid volledig heeft hervat, op papier voor één of enkele procenten arbeidsongeschikt wordt gelaten. De op schrift gestelde situatie is dan  niet in overeenstemming met de werkelijke situatie. Daisy stelt in een interview dat zij niet wist dat zij op papier niet volledig hersteld was. Zij was in de veronderstelling dat zij helemaal hersteld was, doordat ze volledig aan het werk was. Gezien de wetgeving omtrent de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid is dit opvallend. De Wet verbetering Poortwachter verplicht de werkgever om een plan van aanpak op te stellen met zijn werknemer. Hierin dient onder meer te worden opgenomen welke activiteiten door de werkgever en werknemer zullen worden ondernomen, gericht op inschakeling van arbeid, de daarmee te bereiken doelstelling en de termijnen waarbinnen die doelstellingen naar verwachting worden bereikt. Dit plan dient regelmatig geëvalueerd te worden, en waar nodig, te worden bijgesteld.  De werknemer dient een afschrift van dit plan te ontvangen. Als de werknemer het niet eens is met de mate van zijn arbeidsongeschiktheid, dan kan hij een second opinion aanvragen door het UWV te verzoeken een deskundigenoordeel uit te voeren. Veelal ligt dit meningsverschil tussen werknemer en werkgever in het feit dat de werknemer vindt dat hij zijn bedongen arbeid verricht en de werkgever niet. Een specialist kan hier uitsluitsel over geven. Desnoods kan het worden beslecht door tussenkomst van een rechter die van de werkgever een goede medische onderbouwing verwacht voor het behouden van lage arbeidsongeschiktheidspercentage van de werknemer. Als de werkgever het plan van aanpak niet periodiek evalueert, dan loopt hij het risico dat hij een financiële sanctie opgelegd krijgt van het UWV. In beide gevallen, het wel en het niet informeren van de werknemer over zijn arbeidsongeschiktheidproces, moet het aan het licht komen of de werknemer ten onrechte voor enkele procenten arbeidsongeschikt wordt gehouden op papier.

Het argument dat de truc een risico voor de werknemer vormt om ontslagen te worden, houdt juridisch niet stand. Tijdens de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid geldt een verbod voor de werkgever om de werknemer te ontslaan. Als de wachtperiode voorbij is kan hij ontslagvergunning aanvragen bij het UWV. Dit verzoek moet goed onderbouwd worden en de werkgever moet aantonen dat hij genoeg heeft gedaan om ontslag te voorkomen. Daarbij wordt een werknemer niet zomaar ontslagen, hieraan zitten voorwaarden verbonden. Ten eerste, de werkgever moet de arbeidsongeschiktheid aannemelijk maken,  plus aan kunnen tonen dat binnen 26 weken geen herstel mogelijk is en tot slot moet de werkgever geen passende arbeid voorhanden hebben. Als de werkgever zijn werknemer onterecht voor enkele procenten arbeidsongeschikt houdt, dan kan hij niet aan deze voorwaarden voldoen en krijgt hij geen toestemming om zijn werknemer te ontslaan. De werknemer hoeft in dit proces niet van de zijlijn toe te kijken: hij kan bezwaar maken tegen de aanvraag.

De stelling dat het voor één of enkele procenten op papier arbeidsongeschikt laten van werknemers een truc is van de werkgever, houdt juridisch niet stand. Soms is het voor de werkgever en werknemer niet helemaal duidelijk of de werkgever volledig aan het werk is of niet. Het is raadzaam de laatste procenten van arbeidsongeschiktheid regelmatig te laten toetsen bij een bedrijfsarts. Als blijkt dat de werknemer zijn werk niet voor honderd procent kan uitvoeren is hij niet honderd procent hersteld. De procenten dat de werknemer niet hersteld is, moeten medisch goed onderbouwd worden, anders houdt dit juridisch niet stand. Bij twijfel dus altijd specialisten vragen om het te toetsen om te voorkomen dat je van een koude kermis thuis komt.