Juridische regie werkgever (2)

door | mei 12, 2017 | Wet Verbetering Poortwachter, Wetgeving, Ziekteverzuim

De algemene regel luidt dat de werkgever een arbeidsongeschikte werknemer niet mag ontslaan. De eerste twee jaar van ziekte geniet de werknemer ontslagbescherming, maar enkele situaties heffen het opzegverbod op.

In mijn vorige blog hebben we gezien dat de werkgever het loon kan opschorten dan wel stopzetten, wanneer de werknemer zich onvoldoende inspant voor zijn re-integratie. Mocht een werknemer zijn gedrag na deze maatregel niet aanpassen dan heeft de werkgever een zwaardere troef in handen: ontslag. Dit voelt wellicht tegenstrijdig, nu de arbeidsongeschikte werknemer tijdens de eerste 104 weken (twee jaar) ontslagbescherming geniet. Toch zijn er situaties waarin het ontslagverbod niet geldt en het arbeidscontract opgezegd kan worden.

Het opzegverbod staat opgetekend in artikel 7:670 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hierin staat dat de werkgever de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte niet mag opzeggen, tenzij die ziekte twee jaar lang heeft geduurd of de ontslagvergunning al was aangevraagd voordat de werknemer ziek werd. Het verbod om de arbeidsongeschikte werknemer in de eerste twee jaar van ziekte te ontslaan, wordt in drie situaties opgeheven (art. 7:670b BW). Dit kan ten eerste wanneer de werkgever en werknemer samen in goed overleg besluiten de arbeidsovereenkomst te beëindigen, de zogenoemde vaststellingsovereenkomst. Verder geldt het opzegverbod niet als het bedrijf zich in economisch slecht weer bevindt. Als een onderdeel of het gehele bedrijf sluit, wordt er geen onderscheid gemaakt in arbeidsgeschikte en -ongeschikte werknemers. De laatste situatie die het opzegverbod doorbreekt, staat in deze blog centraal. Het betreft de situatie waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst mag opzeggen indien de werknemer zich onvoldoende inzet voor zijn re-integratie.

In mijn vorige blog hebben we gezien dat de werkgever het loon onder bepaalde voorwaarden kan weigeren wanneer een werknemer zich onvoldoende inspant voor zijn re-integratie. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is ook een instrument van de werkgever om regie te krijgen over het verzuimproces. Echter, het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is een zwaardere maatregel dan het weigeren van loon. Het niet uitbetalen van salaris is bedoeld om de werknemer te motiveren mee te werken aan zijn re-integratie en kan worden gezien als een waarschuwing. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is een sanctie op dit gedrag, is daarom aan strengere voorwaarden verbonden en in minder situaties mogelijk dan het weigeren van loon.

Het opzegverbod vervalt wanneer de werknemer redelijke voorschriften niet opvolgt, niet meewerkt aan door werkgever of deskundige getroffen maatregelen, niet meewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak of geen passende arbeid verricht waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. In alle gevallen gaat het om een werknemer die zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn re-integratie. De oplettende lezer heeft gezien dat de bovenstaande gronden grotendeels overeenkomen met de gronden van het stopzetten (let op, niet opschorten) van het loon. Het staat niet met zoveel woorden in de wet, maar de werkgever dient als waarschuwing eerst het loon van de werknemer stop te zetten voordat hij overgaat tot het aanvragen van een ontslagvergunning.[1] Dit is niet verplicht, maar het ligt voor de hand dat de werkgever eerst door middel van een disciplinaire maatregel probeert de werknemer te motiveren zich in te spannen voor zijn re-integratie. Ontslag geldt immers als ultimum remedium en dient als laatste redmiddel gehanteerd te worden.

Als de loonstop zijn doel mist, dan kan de werkgever een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV. Hierin moet hij aannemelijk maken dat de werknemer zonder goede reden weigert mee te werken aan zijn re-integratie. In de juridische terminologie ook wel verwijtbaar handelen of nalaten genoemd. Met verwijtbaar handelen of nalaten wordt gedoeld op daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van ´toerekenbare verwijtbaarheid’ in de zin van schuld aan dat handelen of nalaten. In de spreektaal ook wel wangedrag genoemd. Daarbij moet het gaan om onwillig en/of moedwillig gedrag van de werknemer.  De werkgever dient aannemelijk te maken dat hierdoor niet van hem verlangd kan worden dat hij de werknemer nog langer in dienst houdt. De werkgever kan dit aannemelijk maken door een actueel oordeel van de bedrijfsarts te overleggen, aangevuld met andere gegevens, zoals de probleemanalyse, het plan van aanpak en een deskundigenoordeel.

De casemanager met enige juridisch kennis weet dat het aanvragen van een ontslagvergunning niet de enige weg is die bewandeld kan worden. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst ook door de Kantonrechter laten ontbinden. Het opzegverbod heeft geen rechtstreekse toepassing in een ontbindingsprocedure, nu het bij de rechter niet gaat om het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, maar om de ontbinding. Dit betekent niet dat de werkgever naar de rechter kan gaan om een arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer in de eerste twee jaar te laten ontbinden en zo het opzegverbod kan omzeilen. Het opzegverbod heeft reflexwerking: de rechter zal nagaan of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. Als het verband houdt met het opzegverbod dan zal de rechter de arbeidsovereenkomst over het algemeen niet ontbinden.

Indien de werknemer onvoldoende inspanningen verricht om terug te keren in het arbeidsproces, hoeft de werkgever niet machteloos aan de zijlijn toe te kijken. De wet geeft hem de mogelijkheid de touwtjes in handen te krijgen. Dit kan ten eerste door het loon op te schorten of stop te zetten. Hiermee geeft de werkgever het signaal af dat het gedrag van de werknemer niet getolereerd wordt en de werknemer zich moet inzetten voor zijn re-integratie. Indien de werknemer hier niet naar luistert, dan kan de werkgever zijn gedrag ‘sanctioneren’ met ontslag. Beide instrumenten kunnen grote impact hebben op de werknemer en zijn aan voorwaarden verbonden. Het is in beide gevallen aan te raden een jurist te raadplegen.